公司法｜全面终身责任：发起人资本充实责任释解——新《公司法》诉讼实务解读专题三

文｜李皓、陈樱娥、晋柠、李逸梦、吴思丝、杨奕钒、何健民

引言：股东以其出资额为限对公司债务承担责任，学理上称之为“有限责任原则”，这是公司这一经济组织区别于其他经济组织的典型特征。但有原则就有例外，公司法规定了法人人格否认、公司无法清算等诸多要求股东超出其出资范围承担责任的情形，而正是法律创设的这些例外规则超出了多数商事主体长期沉淀的朴素认识，是商业决策过程中尤需关注的风险所在。其中，发起人资本充实责任即为有限责任原则的例外规则之一。

所谓发起人资本充实责任，是指由公司发起人共同承担的相互担保出资义务的履行、确保公司资本按照章程约定缴足的民事责任。简而言之，作为公司发起人的股东，不仅要在认缴的出资范围内对公司债务承担责任，而且要对其他发起人的出资承担连带责任。例如，甲乙共同出资设立目标公司，注册资本为1000万元，其中甲持股1%对应出资额10万元，乙持股99%，对应出资额990万元，若乙未能按照公司章程缴足出资，则甲需无条件对乙的990万元出资承担连带责任。

司法实践中，因目标公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，债权人多另辟蹊径，通过追加目标公司瑕疵出资股东，或对股东瑕疵出资承担连带责任的发起人，来实现债务清偿率提升。此类纠纷中，如何界定发起人、发起人应否对其他发起人全部出资承担连带责任是一贯难题。我们抽象出作业过程中碰到的实务问题，立基发起人资本充实责任的新法规则，回归民事合伙的基础理论，尝试对新《公司法》第50条、第99条关于发起人资本充实责任作出一些解读，供大家批评指正。

发起人资本充实责任的立法演变

发起人资本充实责任的理论依据

总体而言，支持发起人承担资本充实责任的理由主要包括三点：第一，基于发起人的优势地位促使其权责一致，发起人通常是设立中公司的控制者或者与控制者有紧密联系的人，能够决定公司设立目的、经营理念、主营业务等诸多重大事项，拥有优先认购权、报酬请求权等特别权利，法律有必要供给相应制度以强化发起人责任，最终实现权责统一。[1]第二，督促发起人勤勉尽责地设立公司，发起人资本充实责任能够促使发起人更加审慎选择合作伙伴，仔细斟酌公司赛道，避免发起人的投机心理，防范道德风险。第三，保护公司债权人的交易安全,平衡有限责任原则与债权人利益保护之间的紧张关系。

基于以上理由，学者尝试为发起人资本充实责任寻找其法理依据，其中一个重要理论支撑是合伙关系，有观点提出发起人之间成立合伙关系，这种合伙关系由发起人协议连接和拘束，各合伙人对外需承担连带责任。[2]实务中,最高法院在《公司法解释三理解与适用》中也提出，公司的各发起人以设立公司为目的而结合在一起，签订公司设立协议、制订公司章程，发起人之间的关系属于民事合伙关系，每个发起人均为合伙成员，作为合伙人的发起人既有义务按照自己认缴注册资本的承诺及时足额缴纳出资，也有义务监督其他发起人履行出资义务，并对其他发起人出资义务承担连带责任。[3]

当然，讨伐发起人资本充实责任的声音也时而有之。主要理由包括：第一，发起人资本充实责任是对有限责任原则的全面挑战，极大地削弱了公司这一经济组织的现实价值，沉重地打击了全民创业热情，不利于社会总体效益的提升。第二，发起人资本充实责任错误地预设了发起人之间超强的人合性，选择性忽视了发起人监督其他发起人缴足出资的现实可能性。推演至极端情形，要求持股0.01%的发起人对持股99.99%的发起人出资承担连带责任，这无疑过于苛刻、显失公平。

目前，新《公司法》业已颁布，发起人应当承担资本充实责任已成现实，在立法论视角上讨论应否废除发起人资本充实责任意义有限，法律共同体更为重要的使命是合理解释与规范适用新规。鉴此，下文将从实务工作者视角解析新《公司法》项下的发起人资本充实责任。

发起人资本充实责任的实务解析

总体而言，域外关于发起人资本充实责任的适用范围相对有限，日本法上甚至呈现不断限缩的趋势。此类限缩体现为两方面：其一，责任形式方面，发起人资本充实责任逐渐由无过错责任走向过错责任，即发起人存在故意或（重大）过失的情况下才承担相应责任；其二，适用情形方面，有选择性地要求发起人对其他发起人的货币出资或者非货币出资承担责任。而与域外经验相反，如前文所述，我国发起人资本充实责任从1993年公司法至今，呈现出全面扩张的态势。我们应当充分认识到，发起人资本充实责任是对有限责任原则的全面挑战，这种例外规则仅在极端情形下才能打破原则规定，我们不应过分依赖而须充分警惕通过发起人资本充实责任实现债权人利益保护。鉴此，我们认为，在新《公司法》已经明确规定发起人资本充实责任的情况下，有必要在解释论意义上，充分限缩发起人资本充实责任的适用范围。基于该前提认识，就司法实践中发起人资本充实责任的主要争议我们逐一讨论如下。

（一）发起人的概念：谁是发起人？

1. 学理与实务关于发起人的概念存在争议

发起人资本充实责任主体限于发起人，但学理与实践对于何为发起人尚未形成共识。学理上主要存在三种观点，一是形式标准说，即发起人系订立公司章程并在章程上签字的人；二是实质标准说，即发起人是参与公司设立筹办活动并对公司设立事务尽主要义务和职责的人；三是折中说，即以公司章程中记载的发起人推定相关主体具备发起人资格，但若有证据证明相关主体确实参与公司设立活动，即便未在公司章程中签字也应当确认该类主体的发起人资格。[4]

公司法中只有股份公司相关规定直接使用发起人一词，有限公司制度仅有设立时股东这一概念，尽管《公司法》在有限公司和股份公司中区分使用“设立时的股东”和“发起人”的概念，但其实两者在主要规则适用上并无实质差异。《公司法解释三》第1条明确“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为发起人，包括有限公司设立时的股东”，该规定采“实质+形式”标准，提出发起人应当同时具备“签署公司章程+向公司出资+参与公司设立”三种特征，同时，该规定将有限公司设立时的股东一并纳入公司法语境下发起人的范围。

2. 有限公司设立时股东与股份公司发起设立股东为发起人，发起人身份不因股权转让而丧失

关于发起人的界定需要解决的问题有二：一是如何认定取得发起人身份，二是发起人身份是否因为股权转让而丧失。对于发起人的界定应当在“避免发起人资本充实责任滥用”这一共识的指导下进行，同时还应确保概念的准确明晰以切实解决实务适用难题。而限制发起人资本充实责任的适用范围有两类解释途径，一是限缩发起人这一概念，二是限缩发起人承担资本充实责任的具体情形或者责任大小。但从前文分析来看，如果过度解释发起人这一概念，可能导致的结果是概念本身失去精准，从而无法指导实务适用问题，例如将不参与设立活动的股东排除在发起人范围外，但何谓不参与设立活动，该股东签署了公司章程能否解释为参与设立公司？诸如此类的问题不胜枚举。鉴此，我们认为限缩发起人资本充实责任不应通过过度解释发起人概念这一路径。具体意见如下：

第一，发起人应当包括有限公司设立时股东与股份公司发起设立股东。就有限公司而言，其只能由股东发起设立，设立时的全体股东共同签署公司章程、向公司认购出资，并参与公司设立活动。虽有观点提出有限公司全体设立时股东并非全部都是发起人，那些没有积极参与公司设立、完全消极被动的初始股东不应认定为发起人。[5]但司法实践中主流做法是依据工商登记中公司章程记载设立时股东名单认定发起人身份，并未进一步探讨初始股东是否参与公司设立等。[6]对此，我们认为以有限公司章程记载的设立时全体股东作为发起人这一作法是清晰而明确的，对于发起人资本充实责任的限制，可以通过后文所述的责任范围限制予以实现，如果在发起人这一概念上作过多纠缠，并无法对裁判实务形成良好导向。就股份公司而言，其设立方式包括发起设立与募集设立，发起设立中全体发起人需要签订发起人协议，而募集设立中仅有部分发起人签订发起人协议，股份公司承担发起人资本充实责任的主体限于签订发起人协议的主体。

第二，发起人身份随着公司的设立行为而固定，其所承担的资本充实责任不随着股权转让而丧失。如果发起人在公司设立之后已经对外转让股权，该主体是否仍须承担发起人资本充实责任。实务中对此存在截然相反的观点。一种观点认为发起人资本充实责任不因发起人后来的股权转让行为而解除。[7]另一种观点则认为发起人转让股权后对公司完全失去控制，甚至无法了解公司实际经营情况，应当不再承担资本充实责任。我们认为，发起人的资本充实责任不因其转让股权而丧失，这一观点也契合目前司法实践多数裁判观点，例如北京市第四中级人法院在(2020)京04民初966号一案中，即发起人的资本充实义务是为确保公司财产基础的一项严格的法定责任，这种法定责任无法随着股权的移转而发生移转。

（二）发起人资本充实责任的范围

1. 发起人连带责任范围限于公司设立阶段其他发起人需实缴的出资，而不包括其他发起人认缴的出资

关于发起人对其他发起人出资承担连带责任的范围素来是此类案件的必争之地，争议较大的话题之一是，发起人是对其他发起人认缴但未缴足的出资承担连带责任，还是仅对其他发起人在公司设立时需要实缴而未缴足的出资承担连带责任？例如，其他发起人认缴1200万元，公司设立时首期实缴200万元，公司设立后五年内缴足剩余1000万元，那发起人是对200万元承担连带责任，还是对1200万元承担连带责任？

对此，司法实践中存在两种裁判观点，多数裁判观点并不区分发起人实缴出资与认缴出资，笼统认为发起人应当对其他发起人全部认缴出资承担连带责任。例如，最高法院在(2016)最高法民申3764号一案中即主张：“有限公司股东可以一次性缴纳出资，也可以分期缴纳出资，但无论是首期出资还是公司成立后的分期出资，均属于公司设立时所确定的股东出资义务”，发起人连带责任范围包括其他发起人认缴的出资。极少数裁判观点认为发起人的责任范围限于公司设立阶段即需实缴的出资，而不包括在设立阶段认缴、但可以在公司成立后分期实缴的出资。[8]例如上海市金山区人民法院在(2021)沪0116民初9732号一案中提出：“发起人责任是基于公司设立阶段，发起人之间属于合伙关系，由此，对于设立阶段即需实缴的出资，发起人之间应负有连带责任。除非法律或当事人之间另有特别约定，发起人之间的合伙关系应于公司成立之时即告终止。公司成立后，公司获得独立法人资格，发起人股东获得有限责任的保护，发起人股东与公司之间及发起人股东之间的关系应按照公司章程来处理。因此，在设立阶段认缴、但可以在公司成立后分期实缴的出资，发起人之间不应承担连带责任。”

我们赞同少数裁判观点，认为就有限公司而言，在章程没有约定的情况下，发起人连带责任范围限于公司设立阶段其他发起人需实缴的出资，而不包括其他发起人认缴的出资。就股份公司而言，考虑新《公司法》要求发起人实缴出资，不存在认缴出资，发起人的连带责任范围为发起人股东应当实缴的出资。理由有三：第一，从学理上看，发起人之间仅仅成立临时合伙关系，这种临时合伙关系在目的达到时自动解除，即一旦公司成立，发起人的临时合伙关系便自动解除，在此情况下其他发起人承担连带责任缺乏合理基础。[9]第二，从体系解释视角，在股东出资问题上，公司法基本形成了“设立时出资——发起人”“成立后出资或增资——董事”两条相互平行的规则结构，因发起人承担着公司设立职责，由其督促公司设立阶段的股东出资，而董事实际掌管公司生产运营，由其负责公司成立后的股东出资，这是符合现行公司法规则并且贴合实际情况的。第三，从文义解释视角，公司法第50条明确，发起人资本充实责任是指在“有限公司设立时”其他发起人未缴足出资而由发起人承担连带责任的情况，能够解释出确定发起人连带责任范围的时点是在“公司设立时”，而对于公司成立之后已认缴而未实缴的出资，应当按照前述第二点的理解，交由公司董事负责。

2. 发起人连带责任不包括抽逃出资情形

公司法中关于股东出资存在的问题可分为两类，一类是股东未履行或者未全面履行出资义务，即股东从未履行、部分履行或者瑕疵履行，包括实物出资价值低于定价等，指向的是股东违约责任，另一类是股东抽逃出资，即股东履行出资义务后又通过各种方式将出资抽回，指向的是股东侵权责任。从《公司法解释三》第13条、第14条的体系解释来看，未履行或者未全面履行出资行为与抽逃出资行为相互独立，前者并不包含后者。

司法实践中，就发起人连带责任范围是否其他发起人抽逃的出资存在争议。这涉及两个层面的问题，一是如何界定其他发起人的行为是属于抽逃出资还是未履行或者未全面履行出资义务，二是发起人应否对其他发起人抽逃出资承担连带责任？

第一，抽逃出资与未履行出资义务的核心区别在于股东是否曾经履行了出资义务。根据《公司法解释三》第12条，股东实施以下行为且损害公司利益的，可以认定为抽逃出资：一是制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；二是通过虚构债权债务关系将其出资转出；三是利用关联交易将出资转出；四是其他未经法定程序将出资抽回的行为。

司法实践中，抽逃出资与未履行出资义务的核心争议在于，股东将出资款项转入公司后又立即转出的行为如何界定？一种观点认为，此时股东已经履行了出资义务，转入的款项属于公司资产，股东未经法定程序将该款项转出，属于侵占公司资产的抽逃出资行为。另一种观点则认为，从实质上来看，股东自始至终就不想履行出资义务，其转入又立即转出的行为不能认定为已经履行出资义务，而应当认定为未履行出资义务。对此，我们认为，出资后又将款项转回属于抽逃出资行为。一方面，从裁判实务来看，2011年《公司法解释三》第12条规定了抽逃出资行为包括“将出资款转入公司账户验资后又转出”，因公司资本制度改革取消了验资程序，2014年《公司法解释三》将这一条款删除，但这并不意味着前述行为不再构成抽逃出资，相反，股东在汇入出资款立即或在较短时间内将资金转回，是司法实践中最为典型、最为常见的抽逃出资行为。[10]另一方面，从逻辑上来看，前述第二种观点项下，以股东出资后又转让款项导致公司实质上没有收到款项为由将该情形认定为未履行出资义务的话，那便不存在抽逃出资这一概念，因为抽逃出资情形下公司永远处于没有实际收到款项的状态。

第二，我们认为，发起人连带责任范围不包括其他发起人抽逃的出资。发起人连带责任的法理基础是民事合伙理论，各个发起人基于发起人协议而相互拘束和彼此担保，公司设立时，发起人实缴出资便已向全体发起人开示，并记载于公司章程，其他发起人对此形成相应预期，互相负有监督出资到位的义务，在此情况下，发起人对其他发起人未履行或未全面履行出资义务承担资本充实责任并不超出全体发起人合意。而抽逃出资是在公司成立后某发起人将原已实缴到位的出资通过各种隐蔽复杂手段抽回，本质上属于侵占公司财产的侵权行为，此时，其他发起人已妥善履行出资监督义务，根本无法预料某一发起人的抽逃出资行为，也难以施以有效措施予以规制，要求其他发起人对抽逃出资承担连带责任过于苛刻。例如，在(2022)沪7101民初1240号一案中，法院即认为抽逃出资本质上属于侵占公司财产的侵权行为，发起人作为小股东，对于公司控股股东将已实缴到位的出资又抽回的情况也难以有效规制，要求发起人对其他发起人抽逃出资承担连带责任不符合发起人资本充实责任的法理基础。

3. 发起人连带责任不包括其他发起人增资部分

根据新公司法第228条，有限公司股东认缴新增资本的出资依照设立公司缴纳出资的规则执行。由此产生的疑惑是，新公司法第50条是否适用于公司增资情形，即发起人是否要对其他发起人增资部分承担连带责任？对此，我们认为在贯彻“发起人连带责任范围限于公司设立阶段其他发起人需实缴的出资，而不包括其他发起人认缴的出资”这一认识的前提下，发起人自然无须对其他发起人增资部分承担责任，退一步而言，即使认为发起人资本充实责任包括公司设立时其他发起人认缴的出资，那多数裁判观点也明确否定发起人对增资承担连带责任。例如在(2021)浙0381民初8846号一案中，法院明确提出：“公司的发起人对瑕疵出资承担连带责任，应当是在公司设立时而不是在公司增资时。”

（三）发起人资本充实责任的溯及力问题

回顾我国关于发起人资本充实责任的立法进程，不难发现，就有限公司而言，1993年公司法仅规定了有限公司发起人对其他发起人非货币出资承担责任，2005年公司法对此未做修订，直到2008年《公司法解释二》才首次明确了有限公司发起人对其他发起人货币出资承担责任。就股份公司而言，1993年公司并未规定股份公司的发起人资本充实责任，2005年公司法才首次予以规定。由此引发的问题是，在2008年之前设立的有限公司、在2005年之前设立的股份公司发起人是否需要承担资本充实责任？这涉及溯及力问题。

以法律对其施行之前的事件或行为是否适用为判断标准，如果适用，则有溯及力，如果不适用，则不具有溯及力。就法律而言，原则上，法律不溯及既往，这是因为法律不能苛求公民遵守尚未施行的规则，而应当保护公民对实定法的期待信赖利益。而就司法解释而言，相较于法律，司法解释的溯及力问题更为复杂，通常理解，司法解释应当溯及至被解释的法律施行之日，因为司法解释“是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的已有或应有之义，因而不具有独立的法律地位，应该具有被解释法律的法律效力。在时间上，应当回溯至被解释法律施行之日发生作用。”[11]但从我国司法实践来看，司法解释发挥的功能远远不止法律解释，在不少场合，司法解释还发挥着法律补充的作用，即在法律没有作出规定的情况下，存在着法律漏洞，司法解释通过造法填补漏洞。我们认为，就法律解释型的司法解释，应当溯及至被解释的法律施行之日，而就法律补充型的司法解释，应当同法律本身一致，不具有溯及力。

具体至发起人资本充实责任，就股份公司而言，鉴于2005年公司法才规定了发起人需要承担连带责任，此后公司法和相关司法解释对此几乎未做变更，因此2005年之前成立的股份公司的发起人不应对其他发起人承担资本充实责任。最高法院在(2012)民提字第113号一案中即持该观点：“本案是关于担保行为发生时公司发起人对于其他发起人应缴付的出资是否承担连带责任的认定问题，故应当适用担保合同订立时的法律规定，即2004年8月28日修订施行的《公司法》。因该法并未就发起人连带责任作出规定，而承担连带责任应以法律明确规定为前提，故高新投资公司、周希刚在本案中不应因其系公司发起人而对盐业集团未缴足的出资承担连带责任。”

而就有限公司而言，2008年《公司法解释二》才首次明确了有限公司发起人对其他发起人货币出资承担责任，该司法解释填补了法律关于有限公司发起人资本充实责任的空白，属于法律补充型的司法解释，不具有溯及力。换言之，2008年之前成立的有限公司发起人对其他发起人货币出资不承担资本充实责任。在(2020)陕01民终4861号一案中，法院即提出，案涉公司设立当时的公司法未规定公司发起人对于公司不能清偿债务在未出资范围内承担连带责任，《公司法解释二》《公司法解释三》分别于2008年和2011年颁布实施，在内容上对公司发起人创设了连带责任，并赋予了公司债权人可以追究发起人连带责任的新的实体权利，按照法不溯及既往原则，不应溯及适用。

公司诉讼实务建议

第一，可在公司章程中明确发起人的责任范围。如前文所述，发起人的责任范围素有争议，在法律规定存在解释空间的情况下，当事人的意思表示对诉讼发展方向将发挥着举足轻重的作用，而公司章程作为发起人意思表示和公司自治规则的载体，其作用更是不容小觑。若发起人原意限缩资本充实责任的适用范围，因该责任属于法定责任不可完全免除，发起人可在公司章程中明确资本充实责任仅仅包括首期实缴出资。若发起人之间愿意共担风险以彰显公司实务，可以在公司章程中明确发起人对其他发起人全部认缴出资承担连带责任。

第二，可通过合理分配首期实缴与后续认缴出资比例、公司成立后再增资等方式设置发起人资本充实责任范围。如前文所述，发起人就公司设立时其他发起人首期实缴出资负有连带责任，为避免这一法定责任过度打击合作伙伴的创业热情，同时保持公司资本信用，可考虑合理设置首期实缴与后续认缴出资比例，例如注册资本共为1亿元，首期实缴为100万元，后续认缴9900万元，对于后续认缴部分，不应由发起人承担连带责任。

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注释